企業が上場や店頭公開になった後、その経営判断に対し、株主から追及された事例はよくある。仮にこれは市場派からの質疑であれば、経営権の争奪戦になりがちである。そのため、経営陣が頭を悩ませ、疑問に思ったことは、果たして何人でも背任罪をもって自分の経営判断を追及することができるか。今回の経営判断が損失をもたらした場合、背任に該当するか。なにかするとすぐにとがめられるのであれば、リスクを冒すまで報酬を求める人はいるだろうか。全ての意思決定はゼロリスクしか認めないのであれば、会社は果たして成長し、イノベーションすることができるか。
裁判所では、次のような場面をよく見かける。「俺だったら投資しなかった、俺だったら反対した、俺だったら黙っていないで追及したはずだ！」経営判断により会社に損失をもたらしたせいで告訴されたケースは多いが、事後に他人を追及することは簡単であり、特に損失がある時一段と容易であろう。
しかしながら、背任罪について大きな疑問がある：「その任務に背く行為」とは何か。読者に分かっていただくために、以下の通り異なる側面から説明する。
- 判断のポイントは、誰かが自分の利益を図るか否かである。よくある典型的な事例は、不正な利益供与や利益移転等である。これらはただの分類に過ぎず、実際に背任罪に該当するかどうかを判断するのは、個人的な利益を図るため、会社の利益を犠牲にしたことである。
- また、当件の経営判断には、関連法令や条項、社内規定、契約等の有無を検討し、ある場合は、順守しなければならない。取締役を務めている立場であれば、取締役会が招集される前に、法務担当者やコーポレートガバナンスの担当者に、今回討論する議案がかかわっている法令や社内規定、内部統制を提供してもらう。例えば、私募にかかわっている議案は、証券取引法第43条の6を参照されたい。不動産にかかわっている取引が3億元を超える場合、「資産取得・処分の処理準則」等の規定を注意しなければならない。関連当事者取引の有無について、財務会計準則公報第6号を参照した方が良いである。
- 当件の経営判断を検討するのに関連する法令や定款、社内規定、契約等がない時、今回の取引には、関連する法規制や社内規定がないから、法律違反になる可能性がなく、背任にも該当しないと言えるだろうか。実にそうではない。司法機関は、次の基準を通じて、判断するのである。（1）忠実義務を果たしたか。利益相反あるか。（2）商慣習に合っているか。商慣習といっても、漠然とするかもしれないが、次の要素がよく使われている。例えば、（イ）同じ産業と比べる、（ロ）同社の経験と比べて、今回の取引条件は適切か、（ハ）取引双方は、公平で対等的な話合いを通して交渉したか。
- 経営判断の原則（Business Judgment Rule）：背任罪という裁判所の戦場において、経営判断の原則がよく論じられる。「これは俺の判断だから、裁判所は干渉できない！」と思うかもしれないが、経営判断の原則には、要件がある。すなわち、その意思決定は、「誠実善意」に基づき、「利益相反」がなく、「合理的配慮」をし、「裁量権を濫用していない」等である。これらの要件から見れば、ほとんどリスクを伴う決定が失策か損失のあることと事後に認められるかもしれないが、前掲の要件に満たせば、背任罪に該当しないと考られる。典型的な利益供与や不正な資産移転は、当然にビジネス決定の原則を適用できない。その他、個人的な利益を満足するため、会社全体の利益を犠牲するのも、当然この原則を適用することができない。
企業が経営するにあたって、色々な経営判断にかかわっているはずである。法律が分からない、もしくは刑事責任を怖がるため何もしないのも、適切ではない。本稿の説明を通じて、経営や管理階層に背任罪について一層分かっていただき、リーガルリスクの把握や管理することができでば幸いである。
最後に、何度も繰り返すが、重大な取引を行うとき、取締役会が議案について検討する時、今回の取引や議案がかかわっている法令、社内規定、内部統制等を事前に熟知することをアドバイスする。また順守すべきな手続や行うべき内部統制を把握し、疑問を抱けば、即時に発言し、もしくは記録を残すと、自分を保護するためになる。
（この文章は「名家評論コラム」に掲載。https://view.ctee.com.tw/tax/42897.html）
