想提出一個問題，問問大家：若A上市公司發生了財報不實，投保中心會對哪些人提出民事求償？答案是：董事、會計師、財務主管等。其中，針對董事（包含獨立董事）部分，依據證券交易法第20條之1第2項規定：「…如能證明已盡相當注意，且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者，免負賠償責任」，需負擔推定過失責任，簡單來說就是，本來是擔任原告的投保中心要證明董事有錯，因為推定過失的關係，變成董事必須自己拿出證據證明自己沒有錯！

■董事求免責，舉證不容易

那麼，（獨立）董事怎樣可以免責呢？以下的說詞，請各位讀者想想，這樣有拿出證據證明自己已盡相當注意嗎？譬如：「我當天沒有出席董事會」、「我對於公司日常營運細節沒有很清楚」、「財務報告有經過專業的會計師查核簽證，財務長也看過，他們這麼專業都看不出來，我哪看得出來」、「我也是被騙的！」等等。很遺憾的，這些說法幾乎都不會被多數法院見解所認同。為什麼？請各位讀者再仔細看看這些說詞，其實，這些都只是被告（董事）希望法院同情他們的心聲而已，並不是證據！

至於什麼樣的證據較能夠被法院接受（而認為董事已盡相當之注意）？有專家整理法院見解後認為，若：一、能在董事會議事錄等文件留下（保留）意見，或二、於事發後即時向主管機關舉發，則較有免責的可能。

然而，依照筆者承辦類似案件或透過課堂與上市櫃董事交流的經驗，董事其實大多能瞭解：要免責，就要留下書面證據。但，實際上的狀況是，已經發生事情後或被騙了之後，才發現有鬼，這時候，要留下任何意見都已經來不及了。所以，董事們更希望瞭解的是：有沒有什麼樣的徵兆或警訊，可以讓他們即時、趁早留下意見（證據）。對此，筆者建議可以站在不法行為人的角度去理解，他們犯罪的想法是什麼？會用什麼樣的方式犯罪？然後從這些過程，找出犯罪軌跡，作為將來提醒自己（要開始留下意見）的徵兆（警訊）。

舉例來說，A上市公司董事長甲想要挪用公司資產，聰明的甲會思考到：要將資產（錢）挪出公司，用搬的太傻，也容易被抓到，那麼，乾脆設立一家公司來進行交易，這樣，就可以光明正大地（對公司的董事、員工、股東等）說，我沒有亂給錢喔，這些費用的支出，都是因為有交易。但，遂行這樣的計畫，必須解決以下問題：要在哪裡設立公司？要找誰當負責人？這時候，聰明的甲謹慎地想到：我如果找（法律上、會計上所形式上定義的）關係人的話，這樣的交易就會變成關係人交易，而若是關係人交易，董事、會計師會特別關注，投資人也可以在財報的附註看得到，那，我的詭計就會現形。因此，我一定要找「形式上不是法律、會計定義上的關係人，但又對我忠心耿耿、不會咬出我的人」來當公司的負責人。

同時，謹慎的甲也顧慮到，款項支付的交易對象，就是將來挪用款項的停泊地，千萬不能是一個容易被檢調查扣的地方，所以，甲就從「租稅天堂黑名單或灰名單」裡，挑了一個公司註冊地（因為這樣的國家，常會以涉及客戶隱私而拒絕提供資料，而且，也因為在海外，檢調不容易查扣資產），同時，請所謂的人頭擔任公司負責人（從經驗上看，常見的人頭有甲的遠親、同學、當兵同袍、A公司的前（現）任員工、小三、司機等，或者，直接請代辦業者提供，總之，就是不能找法律、會計定義上的關係人。

■掌握意圖不法者的「異常」徵兆，才能搜證自保

在瞭解完甲（不法行為人）可能的謀劃歷程後，可發現一些徵兆、警訊：若交易對象的公司設立地在海外，尤其位於租稅天堂黑名單或灰名單，且該交易對象的負責人跟某位高階管理階層有關連（也就是典型的人頭特徵），那麼，身為（獨立）董事的您就該提高警覺，確認接下來跟此交易對象的程序是否透明？是否有遵守類似取處規則等程序？是否有該檢附的文件而未附？等細節，才能保護自己。（限於篇幅，這篇文章先說完交易「對象」的異常，有機會再說明：董事如何發現交易「內容」的異常）

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本文發表於工商時報_名家評論專欄：https://www.ctee.com.tw/news/20241008700110-439901

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