想提出一个问题，问问大家：若A上市公司发生了财报不实，投保中心会对哪些人提出民事求偿？答案是：董事、会计师、财务主管等。其中，针对董事（包含独立董事）部分，依据证券交易法第20条之1第2项规定：「…如能证明已尽相当注意，且有正当理由可合理确信其内容无虚伪或隐匿之情事者，免负赔偿责任」，需负担推定过失责任，简单来说就是，本来是担任原告的投保中心要证明董事有错，因为推定过失的关系，变成董事必须自己拿出证据证明自己没有错！

■董事求免责，举证不容易

那么，（独立）董事怎样可以免责呢？以下的说词，请各位读者想想，这样有拿出证据证明自己已尽相当注意吗？譬如：「我当天没有出席董事会」、「我对于公司日常营运细节没有很清楚」、「财务报告有经过专业的会计师查核签证，财务长也看过，他们这么专业都看不出来，我哪看得出来」、「我也是被骗的！」等等。很遗憾的，这些说法几乎都不会被多数法院见解所认同。为什么？请各位读者再仔细看看这些说词，其实，这些都只是被告（董事）希望法院同情他们的心声而已，并不是证据！

至于什么样的证据较能够被法院接受（而认为董事已尽相当之注意）？有专家整理法院见解后认为，若：一、能在董事会议事录等文件留下（保留）意见，或二、于事发后实时向主管机关举发，则较有免责的可能。

然而，依照笔者承办类似案件或透过课堂与上市柜董事交流的经验，董事其实大多能了解：要免责，就要留下书面证据。但，实际上的状况是，已经发生事情后或被骗了之后，才发现有鬼，这时候，要留下任何意见都已经来不及了。所以，董事们更希望了解的是：有没有什么样的征兆或警讯，可以让他们实时、趁早留下意见（证据）。对此，笔者建议可以站在不法行为人的角度去理解，他们犯罪的想法是什么？会用什么样的方式犯罪？然后从这些过程，找出犯罪轨迹，作为将来提醒自己（要开始留下意见）的征兆（警讯）。

举例来说，A上市公司董事长甲想要挪用公司资产，聪明的甲会思考到：要将资产（钱）挪出公司，用搬的太傻，也容易被抓到，那么，干脆设立一家公司来进行交易，这样，就可以光明正大地（对公司的董事、员工、股东等）说，我没有乱给钱喔，这些费用的支出，都是因为有交易。但，遂行这样的计划，必须解决以下问题：要在哪里设立公司？要找谁当负责人？这时候，聪明的甲谨慎地想到：我如果找（法律上、会计上所形式上定义的）关系人的话，这样的交易就会变成关系人交易，而若是关系人交易，董事、会计师会特别关注，投资人也可以在财报的附注看得到，那，我的诡计就会现形。因此，我一定要找「形式上不是法律、会计定义上的关系人，但又对我忠心耿耿、不会咬出我的人」来当公司的负责人。

同时，谨慎的甲也顾虑到，款项支付的交易对象，就是将来挪用款项的停泊地，千万不能是一个容易被检调查扣的地方，所以，甲就从「租税天堂黑名单或灰名单」里，挑了一个公司注册地（因为这样的国家，常会以涉及客户隐私而拒绝提供数据，而且，也因为在海外，检调不容易查扣资产），同时，请所谓的人头担任公司负责人（从经验上看，常见的人头有甲的远亲、同学、当兵战友、A公司的前（现）任员工、小三、司机等，或者，直接请代办业者提供，总之，就是不能找法律、会计定义上的关系人。

■掌握意图不法者的「异常」征兆，才能搜证自保

在了解完甲（不法行为人）可能的谋划历程后，可发现一些征兆、警讯：若交易对象的公司设立地在海外，尤其位于租税天堂黑名单或灰名单，且该交易对象的负责人跟某位高阶管理阶层有关连（也就是典型的人头特征），那么，身为（独立）董事的您就该提高警觉，确认接下来跟此交易对象的程序是否透明？是否有遵守类似取处规则等程序？是否有该检附的文件而未附？等细节，才能保护自己。（限于篇幅，这篇文章先说完交易「对象」的异常，有机会再说明：董事如何发现交易「内容」的异常）

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本文发表于工商时报_名家评论专栏：https://www.ctee.com.tw/news/20241008700110-439901

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