外國公司來台設立公司時，第一個問題便是「究應設立何種公司？」此際即須先審視外國公司來台擬從事之行為，是否為公司法第371條第1項、第386條第1項規定「經營業務」或「營業」之行為。如屬之，外國公司即應申請設立分公司或子公司；若無營業行為，外國公司則可採取較方便之方式，向主管機關登記而設立辦事處。

由於辦事處設立之程序，顯然較公司設立者簡便，故有確認「營業行為」意義內涵之必要。依據經濟部九二、十、二九經商字第０九二０二二二一三五０號函解釋，營業行為係指「公司所從事之經常性、反覆性之商業活動。」。從反面定義而言，不屬營業行為、由辦事處所得進行之業務上法律行為，則係指簽約、投標、報價、採購以及議價之行為。

法院實務上，對於上述解釋之實踐，則因個案採認標準寬嚴不同，而有相異之結果。以臺灣臺中地方法院刑事判決100年度易字第3896號判決為例，該案中被告等人在台設立辦事處後，而以外國公司名義訂購木材及安排交貨，經函詢經濟部認定上開交易為「採購」，不屬於營業行為，故諭知被告等人設立辦事處所從事之行為，並未違反公司法規定而無罪。

嚴格認定之見解，得參照有臺灣高等法院刑事判決92年度上易字第2525號判決。該案中，被告等人代影業公司在台成立辦事處，雇用5名以上員工，與台灣公司簽署影像授權契約，並由香港帳號收取授權金，此等「簽署授權契約」之行為，經法院認定不屬於該辦事處報備事項變更登記表所載之「代表人在中華民國境內所為之法律行為：代表本公司申請商標登記及處理有關違反商標法、著作權之授權與取締。包括委任律師提出告訴、自訴、民事訴訟、行政訴訟及和解等行為」，既不屬「包括」部分所列事項，即以被告等人僅設立辦事處卻進行營業行為為由，作成違反公司法之有罪判決。

綜上，因「營業行為」涉及不確定法律概念之闡釋，外國公司來台設立公司前，應詳細考察其據點之實際內涵，而決定其究竟應設立分公司或子公司，抑或設立辦事處即可，以免觸法。

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