任天堂今年5月12日於Switch上發售現象級遊戲「薩爾達傳說：王國之淚」，由於其前一部作品「薩爾達傳說：曠野之息」已是封神之作，因此本作從公布製作到確定發售日，相關消息皆有極高聲量。其驚人的熱度，使王國之淚在發售前後就已發生提早洩露、遊戲遭破解等情事，發售後自然也攻佔不同新聞版面，其中包含網紅「館長」所經營的健身房臉書粉絲團，其將類似遊戲風格的場景圖作成文宣圖，而被指控為抄襲。有網友指稱該圖已屬抄襲，館長則於深夜特別開直播，表示美編員工僅係「致敬」王國之淚，且已問過法務部門，認為沒有違法疑慮才會發文，不過館長仍對此「二創」行為於直播中鞠躬道歉。

本文目的不在評論館長健身房粉絲團是否有抄襲之事件本身。只是從本次事件中，我們可以看到許多網友主張「抄襲」，及館長所聲稱之「致敬」與「二創」，這些概念在現行數位行銷中，已成為無法迴避的法律問題，也常常困擾眾多企業行銷小編們。因此，本文藉此之便，假設兩個情景來說明相關概念：

情景一：美編人員採用王國之淚遊戲「場景圖」之概念要素（即角色站在浮於空中古代遺跡邊緣），來自行繪製場景圖，此種情形應較不會涉及抄襲問題。

著作是指人類將精神活動的思想與概念向外部呈現出來的表達，而著作權僅保護表達，而不及於思想或概念。因為思想或概念是人類精神活動的一部分，而這些精神活動是社會進步與多元發展的重要根基，如果透過法律壟斷，無異阻礙思想的傳遞與知識的累積，故思想或概念並不在著作權所保護之範疇。在遊戲產業中，常會看到許多遊戲玩家會指出哪個遊戲的「玩法」又抄襲哪個遊戲了，實際上「玩法」在大部分情形下僅是一種概念或想法，通常相同或類似的玩法不會構成對其他遊戲的侵害。

如以情景一為例，文宣中的場景圖全部係美編自行繪製，屬於自己的表達，縱然該場景圖中使用了遊戲內的概念要素，但概念並非著作權所保障，因此這種利用方式沒有抄襲問題。但需要特別注意，情景一中所假設的事實是「場景圖」概念要素的運用，如果美編在文宣中利用到遊戲中角色「林克」之形象，則仍有侵權之疑慮。

根據我國經濟部智慧財產局參考美國司法實務發展之看法，「經過作者高度發展、清晰描繪的角色，屬於發展得越完整的角色，此種角色會包含更多的表達成分及較少的思想成分，較能取得著作權之保護。此外亦有美國法院認為，故事角色如果已經成為故事本身時，則可獨立取得著作權之保護。」由於「薩爾達傳說」系列第一款遊戲於1986年首次發行，各系列作皆是以主角「林克」發展故事劇情，官方亦有推出故事時間軸，因此回到情景一，倘若美編於文宣中用到「林克」形象，縱使人物圖繪是美編自行繪製，仍無法排除侵權疑慮。

情景二：美編人員未經授權直接採用遊戲「場景圖」，並在此圖上加入自己的創意圖，並進行編輯，除非此種利用行為符合「合理使用」，否則可能涉及侵害著作權。

在原本的著作上另外加入自己創意的表達，屬於著作的「改作」行為，館長所主張的「二創」，大概可以理解為著作之改作。由於改作權是著作權人所享有的著作財產權之一，未經授權的改作，原則上就是一種對著作財產權的侵害，只是被指控方仍有機會主張「合理使用」來避免侵權。至於何謂「合理使用」，我國著作權法規定「應審酌一切情狀」來判斷，但可值得特別注意的參考指標為：1.利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的；2.著作之性質；3. 所利用之質量及其在整個著作所占之比例；4.利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。

所謂「應審酌一切情狀」，白話來說就是「一切很難說」，非常依賴法官的主觀看法，所以合理使用的主張雖有機會可阻卻侵權，但仍存有高度風險。由此可知，在情景二中，雖然企業仍可抗辯該改作行為屬於一種「合理使用」，但與其置身於該高風險的境地，事前取得著作權人之同意，可能較為穩妥。

本文發表于工商時報_名家評論專欄：https://view.ctee.com.tw/tax/50102.html

‍