司法院大法官於109年5月29日公告釋字第791號,正式宣告通姦及相姦罪走入歷史,其解釋文如下:
刑法第239條規定:「有配偶而與人通姦者,處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」對憲法第22條所保障性自主權之限制,與憲法第23條比例原則不符,應自本解釋公布之日起失其效力;於此範圍內,本院釋字第554號解釋應予變更。
刑事訴訟法第239條但書規定:「但刑法第239條之罪,對於配偶撤回告訴者,其效力不及於相姦人。」與憲法第7條保障平等權之意旨有違,且因刑法第239條規定業經本解釋宣告違憲失效而失所依附,故亦應自本解釋公布之日起失其效力。
通姦及相姦行為本屬觸犯刑法之行為,依據大法官第791號解釋,自大法官宣布違憲之日起,即不再屬刑法處罰之行為,已經在司法程序處理中之案件處理方式如下:
1、偵查中之通姦、相姦案件,由檢察官依刑事訴訟法第252條第4款「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」,為不起訴之處分。
2、審理中之通姦、相姦案件,由法官依刑事訴訟法第302條第4款「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」,為免訴之判決。
3、判決確定待執行或執行中之案件,依據刑法第2條第3項,「處罰或保安處分之裁判確定後,未執行或執行未完畢,而法律有變更,不處罰其行為或不施以保安處分者,免其刑或保安處分之執行。」
至於婚姻關係中配偶仍應互負忠貞義務,如有與配偶以外之人合意性交,雖不構成刑事責任,仍構成他方得向法院訴請裁判離婚之事由(民法第1052條第1項第2款),亦會構成侵權行為(民法第184條第1項、第195條第1項及第3項),故婚姻關係中基於配偶關係之身分法益仍受民法所保障。