證券交易法第171條第1項第2款規定：有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金：「二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。」到底條文中的「不合營業常規」如何判斷？

實務上曾有見解認為：「舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規」（最高法院98年度台上字第6782號刑事判決要旨）。然此判決提到的：「與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷」之標準，在具體上似乎仍難以操作與理解！

因此，近來實務見解（高等法院110年度金上重訴字第17號刑事判決）進一步提出更為具體之判斷流程：

一、交易雙方是否經由「公平對等之談判磋商程序」獲致交易結果：

交易雙方是否有各為其主、各謀己利，在交易過程中將對方視為與自己無關之第三人，並與之「保持手臂距離般」地，就交易之啟動、價格、條件、架構等，進行公平對等之談判。若確實如此，則不論最終交易條件為何，均屬「合於營業常規」之交易。

二、交易雙方最終獲致之交易條件與市場上其他相類交易比較是否「相當」或「合理」：

亦即，雙方最終之交易條件，如價格、數量、履行期、折扣等，與同產業、領域之相類交易相比，是否「相當」或「合理」（對此，在某些情況下或許可從「同業利潤標準表」加以觀察，例如，某產業在某年度之毛利率為20％，但為何，同樣為這產業，所涉交易之毛利率竟為50％！）另外，除了與同業（領域）相比較外，亦可考慮與同一交易對象之以往交易情形相比較（例如，A公司以往對B公司都是貨到付款，為何今年開始變成預付貨款？）。

三、公司管理階層之決策程序是否有即時、公開、透明且完整誠實地揭露自我利益衝突：

如有，其既已實質遵循應有之決策程序，又係在接收完整充分資訊下審查並通過，自難認對公司有何不利益。但要特別留意的是，管理階層必須留意確實有實質遵循「應有」之程序。也就是，應注意所涉及交易有無相關之法令、章程或內規？例如，該交易是否適用取得或處分資產處理準則、資金貸與與背書保證處理準則、內部控制制度處理準則等規定，如有，則若未具備該有之文件、應有之流程，或未能詢問應瞭解之事項等，則可能還會面臨背信之責任。

非常規交易，常伴隨著關係人交易、特別背信罪與財報不實，詳言之，行為人常藉由可實質控制之人（或公司），並規避該有之評估、審議及內控程序，進而進行一手遮天的交易，除造成公司損害外，投資人也因不實之財報而受害。因此，管理階層（尤其是董事們）更應留意前面在非常規交易提到的標準，尤其是：決策程序是否即時、公開、透明，以及相關交易有無相對應之法規所應具備之文件、流程與應瞭解事項，若有，則應加以落實，以免連帶負責。

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本文發表于工商時報_名家評論專欄：https://view.ctee.com.tw/tax/48418.html

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