最高法院於民國 107 年 08 月 29 日作成之最高法院106年度台上字第81號民事判決中指出：「懲罰性賠償金既屬制裁性質，該文創產品管理規定又未明示於系爭契約第15條第6 項之內，亦未作為系爭契約附件，則除非被上訴人舉證證明兩造確有將當時尚無法規命令效力，而屬被上訴人依其職權執行法律所訂頒之文創產品管理規定，作為契約一部之合意，或上訴人就該懲罰性賠償金已為同意，自難依該不當然具外部法規範效力之職權命令或行政規則，遽認兩造就此已有意思表示合致而為契約之一部。」          

詳言之，本案係有關於著作權授權契約，被授權人因授權期間過後仍繼續利用著作物而構成違約之情形。爭點在於，此一契約規定，該契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令 (註1)。又本案可能之相關法令 (「故宮文創產品管理規定」)中列有懲罰性賠償金之規範 (註2)，則此一違約之被授權人是否需依該「故宮文創產品管理規定」中之懲罰性賠償金規範而給付懲罰性違約金？

此一爭點在三個審級中有完全不同之見解。第一審法院(臺灣士林地方法院102年度智字第9號民事判決)認為，懲罰性賠償金之制定，等同於制定民法特別法，除有堅強明確之立法理由，否則不得任意解釋擴張主管行政機關有此制訂民法特別法之權限。「故宮文創產品管理規定」的懲罰性賠償金規定逾越其授權母法，屬於無效之規定，因此被授權人無須償付。

第二審法院(智慧財產法院103年度民著上字第21號民事判決)認為，「故宮文創產品管理規定」為法規命令，屬於系爭契約所稱之相關法令，而成為契約之一部。故授權人得請求被授權人給付懲罰性違約金。

最高法院認為，懲罰性違約金，性質上為違約之制裁，更應有明確之合意。系爭契約簽訂時，該法規命令尚未生效，是否有溯及效力尚屬可疑。且該懲罰性違約金依據之法規命令並未明示於契約條款中，也未作為契約之附件，除非證明當事人有將該相關法令作為契約一部之合意，或是就該懲罰性違約金已為同意，否則該等不當然具外部法規範效力之職權命令或行政規則，難以被認為已經雙方意思表示合致而為契約之一部。

綜合上述，縱然於契約條款中已約定未載明之事項可依相關法令處理，惟以相關法令作為懲罰性違約金之依據時可能會衍生許多爭議，例如一審法院所指出子法之懲罰性賠償金規定逾越母法的可能性、或是最高法院所指出之法令生效時點可能晚於簽約時點、或是由於懲罰性違約金所具備之制裁性質，使其對於契約雙方當事人合意與否之認定具有更高的要求，若未能證明雙方對於相關法令中的懲罰性違約金規定有合意，即難以直接將相關法令中的懲罰性違約金規定當作契約的一部分之問題。

依此，既然最高法院指出懲罰性違約金需要更明確之合意，若權利人欲取得懲罰性違約金之效果，最好在契約中直接明白約定，以證明雙方對於懲罰性違約金已有明確合意，亦可避免以相關法令作為懲罰性違約金之依據時，其究竟是否屬於契約一部分之爭執。

*註1本案之系爭契約第15條第6 項約定：本契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令。

*註2「故宮文創產品管理規定」第12條規定：「申請人若未向本院提出申請或未經本院同意即擅行使用本院藏品圖像時，本院得依法請求賠償外，並得請求申請人支付相當於權利金10倍或查獲商品總價50倍數額之賠償金。」

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